Pembuktian Unsur Sifat Melawan Hukum

Unsur sifat melawan hukum itu ada dalam rumusan delik :

1.    ada yang tercantum dengan tegas, maka dalam hal ini adanya unsur tersebut harus dibuktikan

2.    ada pula yang tidak tercantum. Terhadap delik-delik semacam itu ada perbedaan paham :

a.    Jika unsur sifat melawan hukum dianggap mempunyai fungsi yang positif untuk sesuatu delik (artinya ada delik kalau perbuatan itu bersifat melawan hukum), maka harus dibuktikan. Sifat melawan hukum disini sebagai unsur konstitutif.

b.    Jika unsur sifat melawan hukum dianggap mempunyai fungsi yang negatif (artinya : tidak ada unsur sifat melawan hukum pada perbuatan merupakan pengecualian untuk adanya suatu delik), maka tidak perlu dibuktikan.

Yang menganggap sifat melawan hukum itu mempunyai fungsi yang positif (merupakan unsur konstitutif) a.l. van Hamel dan Zevenbergen. Yang menganggap sifat melawan hukum mempunyai fungsi yang negatif adalah Simons. Pendapat Simons, “ajaran sifat melawan hukum untuk hukum pidana pada umumnya hanyalah mempunyai hubungan dengan pertanyaan apakah ada pengecualian yang menyebabkan hapusnya sifat melawan hukum”.

Prof. Muljatno yang meskipun menganggap unsur sifat melawan hukum adalah syarat mutlak yang tak dapat ditinggalkan”, namun berpendirian, bahwa itu tidak berarti bahwa dalam lapangan procesueel (acara pemeriksaan perkara) sifat itu harus dibebankan pembuktiannya kepada penuntut umum. Beliau setuju, jika tak disebut dalam rumusan delik, unsur dianggap dengan diam-diam ada, kecuali jika dibuktikan sebaliknya oleh terdakwa, karena pada umumnya dengan mencocoki rumusan undang-undang sifat melawan hukumnya perbuatan sudah ternyata pula. Hazewinkel-Suringa memandang sifat melawan hukum hanya sebagai tanda ciri dari tindak pidana.  

Putatif Delik

Dalam pembicaraan unsur sifat melawan hukum ini ada delik disebut wahn delict atau putativ delict. Ini terjadi jika seorang mengira telah melakukan delict, padahal perbuatannya itu sama sekali bukan suatu delik, sebab perbuatannya itu tidak bersifat melawan hukum.